Con base a doctrina del Tribunal Supremo, existe la creencia de que en una liquidación de bienes gananciales en la que existe un bien inmueble (normalmente el domicilio familiar), si el cónyuge adjudicatario de dicho bien resulta con exceso de adjudicación (lo que suele ser habitual) y compensa al otro cónyuge en metálico por la diferencia, aquel no tiene la obligación de tributar ni por el impuesto de donaciones (algo lógico ya que ha habido una compensación en metálico) ni tampoco por el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales (ITP), y esto último debido a que el Tribunal Supremo entiende que al resultar indivisible el bien inmueble, la compensación en metálico es una consecuencia necesaria de dicha indivisibilidad y por tanto no opera como una transmisión ni a efectos civiles ni fiscales, sino como una suerte de concreción o materialización de un derecho abstracto preexistente (la cuota ideal de cada cónyuge en el bien) en otro concreto.

Hasta aquí la regla general. Pero las administraciones tributarias se han encargado poco a poco de desvirtuarla hasta convertirla en una regla más que general, especial, pues solo sería aplicable en un único supuesto: Cuando el único bien adjudicado al cónyuge favorecido por el exceso de adjudicación es el bien indivisible.

Es decir, si existen varios bienes (por ejemplo la vivienda familiar, 2 vehículos, y participaciones sociales de una empresa), para que el cónyuge adjudicatario de la vivienda y favorecido por el exceso de adjudicación no esté obligado al pago del ITP, resultaría necesario que a dicho cónyuge únicamente le fuese adjudicado el bien inmueble, ya que de lo contrario la administración le exigiría el pago del ITP en relación al resto de bienes, excluida la vivienda, que se le hubiesen adjudicado.

En el caso anterior, si a uno de los cónyuges se le adjudicase, además de la vivienda, uno de los dos vehículos existentes (lo que parece totalmente lógico pues resultaría francamente extraño que uno de los cónyuges se quedase con dos vehículos y el otro con ninguno),  así como el 50 % de las participaciones sociales, y compensase en metálico al otro cónyuge por su exceso de adjudicación, el exceso de adjudicación relativo a la vivienda no tributaría por ITP pero el relativo al vehículo si lo haría (no así las participaciones sociales al estar exentas).

Parece ridículo, porque en este caso concreto, resulta absurdo el que un cónyuge se adjudique los 2 vehículos y el otro ninguno, pero la administración tiene ese criterio, entendiendo que para que no se produzca la tributación por IPT del exceso de adjudicación (recordemos que siempre y cuando se compense en metálico el exceso de adjudicación, porque en caso contrario no habría ninguna controversia pues el cónyuge favorecido por el exceso tributaría por el Impuesto de Donaciones pero nunca por ITP), la adjudicación hecha entre los cónyuges tiene que ser la única posible, siendo absolutamente inviable hacer otra adjudicación distinta (lo que se produciría cuando el único bien que se liquida es la vivienda), y en este caso concreto que estamos comentando, hubiese sido posible hacer otra división posible, adjudicando a un cónyuge la vivienda familiar, y al otro cónyuge el resto de bienes (los 2 vehículos, y el 100 % de las participaciones sociales), por muy ilógico que nos parezca hacer esta última división.

El caso aquí analizado ha sido objeto de una consulta vinculante por parte de la Dirección General de Tributos, en concreto la consulta Nº 37/04, con fecha de salida 15/01/2004.

En resumen, para evitar totalmente la tributación por ITP de un cónyuge adjudicatario de una vivienda que compensa al otro por su exceso de adjudicación, es necesario que al cónyuge favorecido por el exceso de adjudicación le sea adjudicado únicamente la vivienda en cuestión, debiendo de adjudicar al otro cónyuge la totalidad de los demás bienes existentes.

Antonio Sanchez Marquet

Abogado de Jurismedia Abogados